【法律平台】创业期企业需要法律顾问吗?
来源:北京广西企业商会  更新时间:2015/7/3 11:27:00  浏览次数:2863

——兼谈创业期企业的法律风险控制及防范

作者:商会会员、北京市中闻律师事务所 合伙人律师 旷继东


俗话说“万事开头难”,对创业者来说,从萌生创业的想法,到项目的确定,到正式设立公司开始运作,面临着资金的筹措、合作伙伴的选择、公司人员招聘等等一系列问题。在公司正式设立后,又面临着市场开拓,公司规章制度的规范,治理结构的架设和磨合,对外合作风险管理,资金分配以及融资、财务、税务处理等等各种问题。对许多初次创业的人来说,一旦正式踏进公司组建及运营阶段,常会有“理想很丰满,现实很骨感”的感慨。


然而,尽管各种问题千头万绪,在经过冷静分析和现实考量后,如果需要对所面临事务进行重要性排序,大部分的创业期企业都会把市场和融资排在前面,因为这两者会给企业带来收入和资金,直接解决企业的生存问题。而其他的事务,如规章制度制定、企业文化建设、知识产权保护等等,因为都对应着成本的支出,则只能放在第二位。除此之外,对于是否需要聘请专门的法律顾问进行法律风险控制,则被排在了第三位。


那么,创业期企业应当聘请法律顾问吗?是否应该把聘请法律顾问放在其他重要事务的同等地位?面对创业期企业的法律风险特点,如何有效地防范和控制?对上述问题,本文从实践的角度浅析如下。


一、从创业期企业的特点看法律顾问的必要性


创业期企业主要的特点有:企业规模小,资金实力弱;组织机构简单;管理比较粗放,规章制度不全;企业决策集中度高,随意性较大等。


基于创业期企业的上述特点,如企业规模小,资金实力弱,有的甚至只是几万元的起步资金,除去房租、人员工资、办公费用外已所剩无几,哪里还有资金聘请法律顾问呢?再如组织机构简单,除了必要的财务、销售或研发人员外,更不可能专门留个法律顾问的位置。因此,法律顾问似乎是请不起,也不必须,这是创业期企业对聘请法律顾问事宜的主要考虑和现实选择。但是,本文认为,这并不能作为否定法律顾问必要性的理由。因为,在创业期阶段,企业的抗风险能力相对更小,任何一个问题处理不慎,就可能会导致企业的经营困境。笔者曾见过创业期企业因与少数员工产生劳动争议而无法正常生产的;因未给员工缴纳社会保险,在发生工伤事故后,无法向员工支付赔偿金的;还有企业因与房东发生租赁纠纷,不得不换址经营的;当然,因股东内部纠纷、决策失误、签订合同不规范、不合法等导致企业业务无法继续的也屡见不鲜。而上述问题的解决和避免,均有赖于法律顾问提供专业的法律建议,可见,正因为创业期企业的上述特点,才更离不开法律顾问的参与。


二、从创业期企业事务内容看法律顾问的必要性


如前文所言,创业期企业规模虽小,但所面临事务同样繁多,正所谓“麻雀虽小,五脏俱全”,从股权架构,对外合作,借款融资,市场营销,客户管理,到财务税收,内部制度等等,每项事务都不可或缺。而对许多第一次拿起“手术刀”的创业者而言,想要完整准确地“解刨麻雀”,厘清创业期各项事务的头绪,不仅需要自己的领悟和坚持,更需要专业人士的协助,以便降低创业失败的机会成本,避免各种可能的风险干扰。


下面,从大部分创业期企业视为各项事务重中之重的市场和融资略作分析。


对市场而言,也就是如何卖出自己的产品和服务,卖给谁,如何卖,而这些问题最终都会体现在销售合同或服务合同的条款内容上。因此,合同的谈判,合同条款的确定,就显得尤为重要。在市场中,创业期企业交易的对象常常同样处于创业期,双方在市场中的地位相差不大,这时,对于聘请了法律顾问的一方,就能争取到更为有利的合同条款。与此相反的例证是,在实践中,因为没有法律顾问的协助,即使作为合同的甲方,由于对法律条款一知半解,本来的市场优势在落实到合同文本上后,也往往会转化成劣势。


对融资而言,如果企业采用股权融资,因直接影响到企业的股权结构,以及企业的管理和控制权,不管融资对象是一般投资人,还是天使基金,风险投资,企业融资方案的选择、与投资人的谈判、融资合同的签订等等,都需要专业的法律顾问进行参与,否则,对创业者来说,幸苦打拼的原始成果和企业控制权,很可能在融资过程中轻易被他人取代。如果企业采用债权融资,由于创业期企业银行信用贷款困难,因此,多数通过民间借贷的方式进行融资。从近年民间借贷情况来看,最后发生争议而起诉到法院的案例越来越多,凸显出民间借贷融资畸高的法律风险性。


三、从创业期企业业务类型看法律顾问的必要性


根据国家制定的行业分类标准,企业可从事的行业可分为制造业、建筑业、金融业、零售业、运输业等等几十大类,而每大类下又可以分为不同的小类。由于不同的行业具有不同的法律规范,创业期企业从事不同的行业,甚至跨行业经营,其所面临的法律风险也各不相同,需要法律顾问根据行业特点提出有针对性的建议。如遍布大街小巷的各类餐饮店,与提供保洁服务的物业企业,以及有一定技术含量的电子器件生产厂家等,他们面临的法律风险就有明显差异。对餐饮店来说,其主要的法律关注点在员工雇佣,原料采购,品牌许可,以及可能的消费者关系的处理等方面;对提供保洁服务的物业企业,则主要着眼于保洁人员的劳动关系、员工管理和服务合同等方面;对电子器件的生产厂家,则在知识产权、劳动关系、管理制度、市场销售等方面都需注意。另外,即使针对同样的劳动关系,不同行业企业也会有不同的处理方式。保洁企业因为员工的流动性较大,且农业户籍人员较多,所以在用工方式上许多公司采用劳务派遣的方式,而电子厂家则一般不使用劳务派遣方式,而是在劳动关系中更注重知识产权的保护,使用保密条款和竞业禁止的约定。


此外,除上述传统的行业分类外,随着移动互联网以及高科技技术企业的发展,新兴的行业正在不断涌现,新型的创业型企业也在不断产生。如近年炙手可热的P2P企业、团购企业、众筹企业、网上专车服务企业等等。对这些企业,由于其所从事的业务具有开创性,常常游走在法律的边缘,因此,更需要法律顾问从业务合法性方面提出专业的意见,以找到乃至设计出摆脱法律困境的路径,为企业开创或者引领新的行业提供坚实的法律保障。


四、创业期企业法律风险的特点和内容


从实践来看,创业期企业法律风险主要呈现如下特点和内容:

1、突发性风险多。创业期企业本身在内部管理及对外业务上都处于相对不稳定的状态,没有建立起一套成熟的风险处理流程和机制,因此常发生一些突发性的法律风险,而且这种法律风险往往需要法律顾问紧急处理和提出建议。


2、证据风险普遍。创业期企业在经营管理中,常依赖口头指令和君子协定,因此,书面档案保留不多。即使形成了书面文件,因为没有规范的档案管理制度,也常发生丢失的情形。在笔者所接触的案例中,就发生过多起当事人遗失关键证据原件的情形,造成诉讼中的被动局面。


3、维权手段非法性多。创业期企业在面对法律问题或争议时,常倾向于采用非法律手段解决,而认为法律或司法手段代价高昂和效率底下。但非正常的司法解决方式,常常带来违法性后果,甚至容易引发刑事责任。


4、合同执行风险突出。这体现在两方面,一方面是合同本身条款制定的不完善不合理,导致合同执行过程中容易发生争议,影响正常履行;另一方面,对于已经签订的合同,也常常在履行过程中随意变更,导致实际履行情况严重偏离原有的合同条款。


5、法律性文件一致性风险。法律性文件包括对外的合同和对内的规章制度等,对于对外合同,常常出现在同一事务上,签订先后不同的合同,彼此间相互矛盾,甚至出现原合同与补充合同的合同主体不一致的情形,直接影响到合同的效力。对于对内的规章制度,因没有一致性审查机制,也常出现前后矛盾,或者规章制度之间衔接不畅,相互矛盾的情形。


五、创业期企业法律风险的控制和防范


法律风险控制和防范伴随着企业发展的各个阶段和环节,不仅对创业期企业如此,对成熟阶段甚至已上市的企业也是一样。只是,创业期企业由于普遍存在的管理不规范,因而面临的法律风险更多,同时抗风险能力更弱。针对创业期企业法律风险的特点和内容,本文认为,其法律风险控制和防范应注意如下方面:


1、重视并积极发挥法律顾问的作用。企业应确保在每一个发展的关键环节都有法律顾问的全程参与。许多创业者虽然也认可法律顾问的重要性,认为在企业事务中应当有法律顾问的参与,但因资金原因,而放弃了法律顾问的聘请。其实,法律顾问有不同的收费方式,可以计时收费,也可以按事项收费,或者按年度固定收费,收费标准也可以根据企业的具体情况进行协商,创业期企业完全可以在预算内找到适当的法律顾问服务。作为律师,笔者不建议创业期企业仅根据简单的免费咨询结果进行决策,因为这种咨询,律师无法真正了解企业的法律需求,从而有针对性或前瞻性、战略性地提出建议和分析,同时,因为没有形成正式的委托关系,律师的回复也往往较为随意,不会对企业的问题进行深入的分析,难以发挥正式法律顾问的有效作用。


2、重视书面法律文件的收集和整理。从法律的角度来说,企业在运营管理过程中,所有的决策事项和行为,都应当留下书面的文字记录及凭证并予以妥善留存,在必要时形成有效的法律文件,以备未来作为诉讼的证据。


3、重视法律风险的事前防范和事中控制。事前防范措施得当常常能使企业在风险中居于主动地位,避免根本性和原则性的错误;而事中控制则能够保持决策的正确实施,达到预期效果,避免执行过程中偏离方向,甚至前后矛盾。


4、增强创业者的法律意识,避免因企业自身的维权或发展,引起侵权甚至违法、犯罪的结果。

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